法律方法上的西方经验与本土资源——兼论中国

  法律方法上的西方经验与本土资源——兼论中国现代法律方法体系的建构的论文一□☆□☆□、法律方法上的西方口经验 从西方法学史看☆□□,人们对法律口方法的总结与研究最早可以追溯到古希腊□□☆☆☆,古希腊的哲学家们几乎创造出了后世应用的所有法律方法☆☆☆□☆,柏拉图与亚里士多德是这口方面的鼻祖□☆☆□。在《理口想国》中□☆☆☆☆,柏拉图向人们展示了苏格拉底使用的“辩证法”(即对话或问答的逻辑口口)□☆☆☆□,苏格拉底使用这一方法来探讨正义等法哲学问题☆□□☆,这表口明法律方法在古希腊的哲学沃土中开始萌芽☆□□☆。这时的“辩证法”仍比较“原始”□☆□□,带有“诸方口法合口体”的特点□☆☆☆,其中主口口要包含定义法□□☆□、反证口法以及归谬法等逻辑方法☆□□□□,同时还包括了修辞术等论辩方法☆□□☆□。将方法从理论中口独立出来☆□☆,对之进行专门化研究的是亚里士多德□☆□。亚里士多德建构了庞大的方法论体系☆☆☆,今天人们谈及的几乎所有法律方法(如修辞学)都可以在亚里士多德的不朽著作《工具论》中找到雏形☆☆□□。但是☆□☆□,众所周知□☆☆□□,亚里士多口口口德是“逻辑之父”□☆□☆,因此□☆☆□,在其方法论体系之口中☆☆☆□☆,处于核心的仍然是逻辑方口法□☆□。这为法律方法在西方的发展确定了基调□☆☆。完成口将古希腊哲学家们创造的哲学方法移植到法律领域□☆☆、使之成为真正法律方法这一口工作的是古罗马的法学家们☆□□,他们将亚里士多德创立的“求真”工具搬运口口到法口口律领域□☆☆☆,用来解决人间的口正义问题☆□□。据学者口考证□□☆,路福斯最早根据古希腊口哲学家们创立的哲学方法建立起“法律口口的辩口证法”□□☆☆□,这成为罗马法学家口频繁运用的法律方法□☆☆☆,这种方法对于克服古罗马决疑法的弊端有很大的好口处☆□□☆。为准口确地口适用法律□□□□□,中世纪的罗马法学家们还发展出了专门的诠释法律的技巧☆☆☆□☆。Www.11665.COm口口一般口地□☆□,人们常常将这种诠释法律的技术看成是西方法律解释学的早期形态☆☆□☆□,其实不然□□□。在这些诠释技巧中□□☆□,除了一般的解释语词的技巧以外☆□☆☆□,主要是逻辑分析口技巧□☆□□。[1]如前期注释法学派诠释法律时经常用到“经院方法”(scholastic method)☆☆□□,这一方法就是由普通逻辑口中的分析概念方法与三口段论推理方法组成的☆☆☆,它着重对口口古代罗马法各种文献□□□☆、规定以及各个章□☆☆☆、句□□☆、词的考证☆☆□、注释□□□☆、解明☆□☆、概括口和口阐述□☆☆,以消除法源内口部的矛盾□□☆□,这一工作据说是“波伦那大学法学教师们全神贯注的主要任务之一”☆☆□□☆。[2]后期的注释法学派甚至引进逻辑推理方法来解决注释罗马古典法律文献中以口及社会实践中遇到的问题□☆□,他们抛弃了早期注释法学派那种单纯对个别词☆□☆☆、句进行注释的方口法☆□☆☆,逐步整理出了研究法律的八个操作技巧(即制作序言□☆☆☆、分析问题☆□☆、概括内容☆☆□、设定案件☆☆□□、读出含义☆□☆□☆、出示理由□☆☆□、附上注释☆□□、提出口口口口口反口口口口论)☆□☆□☆、三个作业程序(即口批判性作业口口程序☆□□☆□、分析性作业程口序☆☆☆、综合性作业程序)□☆☆☆□,在这些技巧与程口序中□□□,逻辑方法居于主要地位☆☆☆☆□。[3]从哲学史的角度看☆□□☆,人们自觉地研究方法论问题是近口代才发生的事情☆□□,这与法律史口上口法律方法论的发展并不同步☆□□☆□,人们口对法律方法的研究显然要早得多☆☆☆。当然☆☆□☆,不可否认的口口口是□☆☆□□,近代哲学中发生的“方法论转向”对于法律方法的发展起到了很大的推动作用□□☆☆。其结果就口是:到了近现代□☆☆,法律方法论逐渐地获得了法律学中的“正统地位”□☆☆,逐渐成为口法理学研究口口的中心之一☆□□☆□。一方面□□□☆☆,亚里士多德创立的演绎逻辑方法在法律领域仍然起口着重要的作用□☆☆,这一时期在大口陆法系国家兴起的“概念法学”是这口一方法的继承与口发展☆□☆□□。概念法学以倡导“形式理性”而著名☆□□□,强调口法口律体系的逻辑自足口性☆☆□。它认为☆☆□,法律口体系具有封闭性☆□☆□,无论口在社会生活中发生何种案件□☆□□,均可依逻辑方法从现有的法律体系中获得口解决☆☆☆□,法官的司法活动不过是口对立法者所制定的法规作三段论式的逻辑操作☆□□☆☆。这样□□☆□,在大口陆法系口国家☆□☆☆☆,就形成了以演绎推理(更具体地说是三段论推口理)为中心的法律推口理方法☆☆□□。另一方面□□☆□□,弗兰西斯·培根创立的归纳逻辑方法(作为一口种新的方法)在以英国为代表口的普通法国家口得到了广泛的应用☆□☆☆,培养出了英国法官和法学家独特的法律思维方式□☆☆,他们习惯于运用分析□☆□☆☆、比较以及归纳的方法来处理案件□☆☆☆□,习惯于口从具体事实和具体规则中归纳□☆☆☆□、抽象出一般的原则和制度□□☆。这样☆☆□□,在普通法口国家就形成了有别于大陆法系的□☆☆、以归纳与类比为口中心的口法律推理方法☆□□□☆。但是□☆□☆☆,无论是大陆法系的演绎推理模口式☆□☆☆,还是英美法系的归纳一类比推理模式☆☆□☆□,实际上口都是逻辑方法的一种应用;并且☆☆□,它们都反映了人们对理性所持的一种充分肯定的态度□☆☆□。至此☆□☆,西方的法律方口法仍然是以逻辑为中心的□☆□□,逻辑方法在西方法律方法中处于中心地位(这是非常令人惊讶的☆☆□☆,因为其他法律口传统都不具有这一特点)☆□☆□。但是□□☆,从20世纪口口口20年代开始☆☆□☆,这种情况有了很大的改观□☆□。当时☆□☆☆,在大西洋口口的两口口岸□☆☆☆☆,口☆口口☆口几乎同时产生了批判逻辑方口法的学术运动☆☆□,它们分别口是“法律现实主义”与“自由口法运动”□□□☆。法律现实主义与自由法运动将批判的矛头直接指向了对逻辑方法高度自信的法律形式主义学派☆☆□□□,指出由于法律规则并不如人们料想的那么明确□□□☆,法律规则的内容也会随着社会的发展而持续变口化☆□□□,因此□☆☆□,法律适用的过程根口口本口就不是一个逻辑口操作过程□□☆□☆。大法官霍姆斯对此做了经典性的总结:法律的生命在于经验☆□☆,而不口在于逻辑;[4]以弗兰克(jerome frank)☆☆☆□、哈金森(joseph c.hutcheson)为代表的法律现实主义者甚至夸张地认为☆□□□,是直觉而不是逻辑决定了案件的口结口果□☆□☆☆。一些人常常为法律现实主义的兴起而感到莫名的兴奋☆☆□,甚至口为之欢呼□☆□☆。从心理根源上讲□□□,这种兴奋可能源于人们急口于抒发对分析哲学在现代的各个领域过度扩张的厌烦情绪;从法律方法口发展的角度看☆□☆,这与法律领域长期盛行理性主义倾向□□☆、过度地束缚了法官的自由有很大的关系□☆☆□。因此□☆☆□,法律现实主义与自由法运动口的主要口口目的是为了解放口法官☆□□,将他们从逻辑(理口性)的长期束缚中解脱出来□□☆☆。但是□□□☆,法律口现实主义是否可以理解为彻底的“反逻口辑主义”呢☆□□☆□?其实不然□□☆□。霍姆斯的那句经典性的总结经常被反逻辑主义者树为旗帜☆□□☆☆,但霍姆斯的原话是:“本书的主题是揭示普通法的一般特口点□□☆☆□。为了达到这个目的□□□,除了逻口辑之外还需要其他的工具☆☆□□。一个体系需要表现口出一致性□☆☆,但是口这还不够□☆□。”[5]这句话并没有透出太多的口反逻辑的意味☆☆□□☆,而只是指出了一个至理名言:在法律方法之中☆☆☆□☆,如果我们仅仅只有逻口辑这一工具□☆□☆☆,则那显然是不够的□□□,仅此而已□□□!□□☆□,学者斯科特·布口鲁尔与托马斯·口c·格雷通口过研究发现□☆□☆,霍姆斯并不口如一般人所认为的是反逻辑的☆☆□,甚至可以认为他的思口想与法律逻辑的观点相当一致☆□□☆。霍姆斯曾经说口过☆□□,法律的整个外在表现就是逻辑与机智在每个方面冲突的结果☆☆□。逻辑□□□,在那口些不同口的☆☆□、但相口关的含口义上☆□□,在法律的形成过程中起着显著的作用☆□☆□☆。[6]从表面口口上看□□☆,其他的现实主义者虽然强调直觉的作用☆☆☆、贬低逻辑的作用□☆□☆,但如果我们对这些现实主口义者所说的“直觉”作仔细的口分析就不口难发现☆☆□,不能把他们的思想简单地冠上“反逻辑”的帽子□☆☆☆。因为法律现口实主义口者所说口的“直觉”与我们一口般意义上口的直觉不同□□□☆☆,该“直觉”实际口上是法律工作者口长期的职业训练培养而成的一种法律思维□□☆,其内核并不是表面上的直觉□☆□,而是深层次的逻辑☆☆☆□□。法律现实主义发起的☆□☆□、指向“逻辑”的战役虽然掀起了口一股口反逻辑的浪潮□☆☆☆,但是☆☆☆☆,这种浪潮不口久就消退了☆□☆□□,法律方法理论领域经历了又一次的拨乱反正□☆☆□☆,著名法学家哈特擎起了拨乱反正的大旗☆□□☆。哈特认为☆□☆,法律终究是一种理性的口事业□☆☆□,因此☆☆□☆,逻辑在司法口决定过程中起着基础口性口口的作用☆□□□,这一点是不可否口认的☆☆□☆,当然□☆☆□□,直觉以及价口值判断也起着重要的作用☆□☆□。司法实践中□☆□,正义的最好保障是法官欣然接受法律概念的开放性结构☆□☆,开放口地面对那些发生在法律概念的边缘的法律定义与意义难题:一方面□□☆□☆,法官使用逻辑☆□□☆、理性来确定特口殊的案件;另一方面□□☆,法官又通过它口们各自的直觉来确定某些特殊案件☆☆□□。[7]哈特实际上是试图在法律形式主义与法律现实主义运动之间寻求一种平衡□□☆。到了哈特口这里□□□☆,逻辑与直觉之间的关系才回归到正确的轨道之中□☆□。在20世纪70年代至80年代间☆☆□,西方(首先出现口在欧洲大陆□☆☆☆☆,接着波及到英美以及其他地方)的法律方法研究领域☆☆□☆□,兴起了“法律论证”研究的热口潮□☆☆□□,一度成为国际论证研究会(international society for the study of argumentation☆☆□☆□,issa)和国际语言通讯协会(international speech communication association☆☆□□,isca)每口年年口会的主题□□☆□。在很多学者的眼里☆☆□☆□,论证的兴起似乎颠覆了西方口的法律方法传统☆□☆☆□,逻辑方法不再居于口法律方法的中心了□□□□,逐渐地丧失了口法律方法中的主导性地位□☆□□。笔者认为□☆□,这种说口法有失偏口颇☆□☆□。虽然法律论口证理论的兴起反映了人们口对法律适用领域过度形式化的倾向越来越厌烦□☆☆☆,反映了人们希望用一种新的方法替代传统法律方法的心理□☆□,但是□☆□□,它并没口有颠覆西方法律方法重视逻辑的传口统□□☆☆☆,关键口的问口题口是:什么是口逻辑☆□☆?持极端狭义逻辑观的学者们认为□□☆☆,只有那些口形式化的东西才是逻辑☆□☆,因此☆□☆☆,“逻辑”这一口概念不口口过是“演绎逻辑”的另口一口种说法☆☆☆□□。按照这种观点□☆☆☆,归纳□□☆、类比以及其他不具有形式化特性口的推理都不属于逻辑□□□□□,论证方法当然也被排除出了逻辑的范围□☆☆。这是一种非常极端的观点☆□☆□,它的错误在于将逻辑学发展的一个方向视为逻辑学的全体□□☆□☆,并以“正统”自居□☆□☆□,其他的口一口概口口打上口了“非逻辑”的印记□☆☆☆□。20世口纪70年代□☆□☆,西方兴起了非形式化运动(即口非形式逻辑运动)☆☆□□。[8]按照当下学者口的一般共识□☆□□,这种非形式逻辑运动并不是一种反逻辑的运动□□☆□,相反□☆☆,它彰显的是现代口逻辑学发展的新方向□☆□☆☆,它将逻辑从过口度形式化□☆□☆、自我孤立的处境中解放出来□□□□。笔者认为☆☆□□□,法律论证理论的兴起并不表明逻辑的失位□☆☆,且在法律论证口口理论中□□☆☆☆,传统的逻辑方法口仍口口然居于核心地位☆□☆,论证理论的兴起并没有改变西方法律方法重视逻辑的传统☆☆☆。综上☆□□☆□,我们大致可以口看出这样的端口倪:在欧洲口口大陆☆☆☆□□,由于受到唯理论哲学的影响□☆☆☆,在很长的时间里□□☆☆,人们将逻辑视为法律方法的核心□☆□,视为法律适用之生口命所口在□□□☆□,这导致“概念主义”甚嚣尘上□□☆□。然而□□□,反逻辑的“自由口法口运口动”又导致人们在法律方法口问题上走向另一个极口端□☆☆□☆,但左右震荡之后□☆☆,终究要回到以承认逻辑方口法起基础性作用□□□☆☆、其他方法起补充口性作用为旨归的正确轨道上来☆□□☆☆,故法律论证理论的兴起可以看成是这样一种“理性的回归”□☆☆。英美法国家口大口致也走过了类似的道路□□☆。如在美国☆□☆,先有兰德尔的法律口形式主义☆□☆,后有霍口姆斯☆☆□□、卢埃林等为代表的法律现实主义☆☆☆□,最终又回到了哈特所观察到的中庸之道□☆□。法律是一项理性的事业☆☆□□□,在法律方法中□□☆☆☆,逻辑必然处于中心的地位□□□,起着基础性的作用□□☆。在法律适用过程中□☆□☆,人们追求“同样的情形同样处理”□☆□,这被认为是正义的一个很重要的特☆□□,点☆□☆□☆,而逻口辑所具有的思维“保真性”的作用☆□☆□☆,正好能够口满足人们对“确定性”☆□□、“可预见性”的追求□☆□。除了口逻口辑口方口法以口口外□□☆□,其他的非逻辑口方法在司法实践中同样起着重要的作用☆☆□□,如法律修辞口口学□□□☆☆、法律论证理口论等等□□☆□□,同时□□☆□,承认直觉□□□☆☆、经验在法口律推理中具有重要的作用□□□☆,对于逻辑的局限性起到了口很好的补充作用□□☆☆☆。简而言之☆□☆☆,法律方法是以逻辑为中心□□☆、以非逻辑方法为补充口的体系□☆☆☆,只有这一体系中的所有方法共同作用□□☆□,才能够保障正口义的最终实现□□☆。二□☆☆□、法律方法上的本土资源与口西方的法文化特口别强调形式正义不同□□□,中国口传统法口文化更强调实质正义□☆☆□□,因此☆□□☆,对于法律方法与程序研究得不多□☆☆□。当然☆☆□,这并口不是说☆□☆□☆,中国古代司法者在适用法律时口没有使用一定的法律方法☆□□☆。中国是一个具有制定法传统的国家☆□□☆,必然存在着与制定法相伴生的法律方法□☆☆☆,如立法时使用的类型化方法与司法时使用的“类似于涵摄的方法”☆☆□。之所以称口之口口为“类似于涵摄口的方法”☆☆□☆,是因口为从结构上看□□□,这种方法有着类似于三段论方法的三段式结构☆☆□,但它又与亚里士多德所创立的三段论方法有着很大的不同☆□□□,即:这一推理并不是以外延为基础而进行的☆☆□☆,相反☆□☆☆□,很多时候却是以口内涵为基础而进行的☆□☆□□,因此☆□□☆☆,推理的结论不具有必然性□☆☆☆。[9]如在《墨子·小取》篇口中曾有这样的推理:“白马□☆☆☆□,马也;乘白马☆☆☆,乘马也☆□☆。骊马☆☆□,马也;乘骊马☆□□,乘马也□□☆。获□☆☆□☆,人也;爱获□☆☆,爱人也☆□☆。”从表口口面口上口口口口看□□☆,这不口口就是三段论推理吗□□□?因为我们完全可以将之整理为口标准的三段论:白马是马□□□,某人口乘口白口马□☆□☆☆,所以□□☆☆,某人是口口乘马;获是人□☆☆,某人爱获☆□□☆☆,所以□☆□□,某人爱人☆□☆☆。但是□□☆,如果接着口看墨子的推论□☆□□,我们就会发现☆☆□,我们口原先的判断大错特错了☆☆□□□,因为墨子在同一篇文章中口又说道:“获之亲☆☆□,人也;获事其亲□□☆,非事人也;其弟□☆□,美人也;爱弟□□☆☆☆,非爱美人口口也口…口口口口…盗□☆□□☆,人也;爱盗☆☆□,口☆口口口口☆口非爱人也□□☆,不爱盗非不爱口人也□☆☆□,杀盗非杀人也□□□□。”[10]由此□☆☆☆□,我们口了解口到☆□☆☆,墨子实际上不是在进口行三段论推理☆☆□☆,而是使用一种他所称的“侔式推论”□□☆☆,[11]这种推论的结论是否口口可靠□☆☆,依赖于口使用者的价口口值口判断☆☆□,因此□□☆☆□,它与亚里士多德所口创立的三段论推理是完全不同的口东口西☆☆□。墨子所进行的推论口是一种内涵性推口口论□□□☆☆,这种推论并口不能保证结论的可靠性□☆□□。在中国古代的司法实践口中□□□□,我们经常能够发现墨子所使用的这种推理论式☆☆☆☆☆,我们绝对不能将之误认为三段论推理□☆☆,学者们不可不慎□☆□!以上说到的是☆□☆,在有着明确的法律规定口口时□□☆☆,我国古代的司法者们会做出“类似于涵摄口口式的推理”☆☆☆,但在法无明确规定的情况口下□☆□☆,司法者们又将如何呢□☆□☆□?中国古代的学者们(包括司法者们)发明了一些独特的法律口方法□□☆☆□,那就是推类方法☆☆□。[12]所口谓“推类”□☆□☆,就是一种以口口类为基础☆□□☆、从已知推导未知的思维过口程☆□□☆☆。如果单从这一定义来看☆☆☆,它似乎与亚里士多德创立的逻辑学中所说的“推理”无异□☆□☆,其实不然□□□☆□。虽然“推类”这一概口念之中的“推”概念具有推口论的意思□□☆☆,但是“类”这一口概口念与西方式的□☆□☆、建立在科学的分类学基础上的“类”概念是根口本不口同的☆□□□,中国口传统文化中的“类”概念口口是一个内涵概念□☆□☆□,它不仅是含糊口的☆□☆,而且是不系统的□□☆□□,甚至是自相矛盾的☆□□☆,这就决定了中国古口代的“推类”方法与西方逻辑中的“类比推理”是根本口不同口的☆□□。推类方法是中国传统思维方式中主导性的推理模式☆☆☆□,对此☆□□☆,学者们早有定口论□☆☆。崔清田先生在《中口国逻辑的推类》一文中有着非常详尽的说明与论证□□☆。李贤中先口生也认口为:“在中国哲学的推理思维方式口中☆□□,有相当多的部分是藉着‘体证’而非‘论证’……这种修养口功夫并不排除心中口推理的作用□☆☆☆,其推理方式也就是以‘推类’为主□☆□□☆。”[13]我们之口所以将这一方法视为中国典型的推理范式☆☆□□□,是因为自春秋战国以来□☆□☆□,国人一直使用这一方法进行论说言辩☆☆☆□□。如孔子在论述自己的求知方法□☆□□、教育思想与口伦理思想口之时□□☆☆☆,大量运口用了推类方法□□□☆☆,《论语·学而》口就口有通过“举一反三”而达到“告诸往口口口口而知来者”之语☆□□。孟子认为☆□□,我与人是“同类者”□☆☆,“同类者”必可举出“相似”之处□□☆☆,人最口口口口重要口口口口口的“相似”之处是“心之口口所口口口同然者”□□□,这样☆□☆☆,在人我之口间就能口够口也应当“举斯心加诸彼”☆☆☆☆,“善推口口其所为”☆□☆□。先秦口后期的大儒口荀子更热口衷于“推类”方法□☆□。荀子认为□□☆,事物有不口同类别☆□□,同类口事物都有相同的事理□☆□☆☆、规律□☆□,亦即“类不悖□☆□,虽久同理”☆□□☆☆。[14]由于荀子认识到“物各从口其类”□□☆☆,同类则同理□☆☆□□,所以他的正名□☆☆□□、立辞☆□☆☆☆、辩说以及循令执法都强调以类为基础和根据☆☆□□□,以推口类为可行的方法☆□☆。荀子还将“推类”方法引入辩说和政事☆☆□☆,并提出“推类不悖”的原则☆□□□。这表明到了荀口口子之时☆□□☆☆,儒家已经口将推类思想系统化□☆☆、理论化□□☆☆☆,在实践应用方面也更加纯熟☆☆□□☆。汉朝以后☆□☆□☆,随着儒家思想在中国定于一口尊☆□☆□☆,推类方法也逐渐融入口到中国传统文化之中□☆□□,成为中国传统思维方式中的主导型推理范式☆□□☆☆。关于口这一口点☆□☆,我们可以从中国历史上一些重口要思想家的说理口方法中得到印证☆□□☆。如董仲舒在《春秋繁露》一书中就总结出了“连类比附”的方法:“合而通之□□□☆,缘而求之☆□□□☆,伍其比□☆□☆☆,偶其类☆□□,览其绪☆□☆,屠其赘□☆□☆□。”[15]口他口口口口口认口口口为□□☆□,使用这口种口方法口就可以穷通天下万物之事理☆☆□☆□,“《春秋》之道☆□☆□□,举往口口以明来☆□☆,是故天下有物□☆☆☆,视《春秋》所口举☆☆□□☆,与同比者□☆☆,精微妙以存其意□□☆☆□,通伦类以贯其理□□☆,天地之变□☆□☆,国家之事□□□☆,粲然皆见□☆☆□□,无可疑也”☆□□☆□。[16]口口口董仲舒使口用的无非是推类方口口法□□☆□☆。其后的重要思口口想家王充☆□□、韩愈□□□、柳宗元☆☆□☆、刘禹锡等进一口步口口使用“推类”方法阐明自己的观点☆□☆,与当时的有神论思口想进行斗争□□□□☆,这就使得推类思想从先秦以来代代有传人☆☆□,一路绵延不绝□☆□☆☆,终成代口表中国传统思维方式的典型推理范式□□☆☆□。推类方法在我国古代口的司法实践中得到了广泛的运用☆☆☆□☆,其重要性远远超过我们前面说到的“类似于涵摄式的推论”□□□☆□,这与国人口拙口于理性思口口维□☆□☆□、不太愿意受到形式的羁绊□□☆□、长于意象性思维有很大的关口系☆□□□。在法律适用领域☆□□☆□,“推类”的主要表现形式就是我们常说口口的比口附口方法(或“比”的方法)□□☆☆。陈新宇在《从比附口援引到罪刑法定》口一书中对“比附”这种中国传口统的法律方法做了专口门的口研究□□☆□□。[17]将“比附”与“推类”方法口视为同一方法☆□□□☆。所谓比附□☆☆□,既指一种比较成事或相口关口法律进行判案的行为□☆□☆,也指所引用的案口例☆□□☆□、成事本身☆☆□□,还指称法律适用的方口法☆□□,比附方法是口中国古代最主要的定罪口方法□□☆。其使用可口谓源口远流长□□□。据学者考口证☆☆□,早在三代时口期☆☆□□,罪刑口擅断的重要表现形式就是“上下比罪”□□☆☆。《尚书》最口早推口口出“上下比罪”的原则:“上刑适轻□☆☆☆,下服;下刑适重□□□,上服☆□□□☆。”☆☆□□☆。[18]《口尚口书·口盘庚口》中也有“有咎比于口罚”之语□□☆□。到了汉代☆☆□,“比附”的使用口达口到口口口口高潮□☆☆,其证口据就是“决事比”的广口泛应用☆☆□☆☆。据《汉书·刑法志》记载□☆□☆☆,在汉武帝口口时□□□☆,“律令凡口三口百口五十九章□☆☆☆,大辟四百九条☆☆☆☆□,千八口百八口十二事;死罪口决事比万三千四百七十二事”[19]口到了汉宣帝时☆☆☆□,于定国为廷尉☆☆□,集诸法口律凡九百六十卷☆□☆□☆,大辟四百九十条☆□□,一千八百八十二事☆□☆☆☆,死罪决事比二万六千二百七十二条☆□☆□,比汉武帝时又增其数□☆□。降至成帝☆□☆□,“决事比”的数目口又有了很口口大的增加☆☆☆□。由上可知□☆☆☆☆,在汉朝时☆□□☆□,使用“比”的情口形较引用正式口法口律口规口口定要多得多口乙口汉以后☆□□☆□,这种情形有所改变□☆☆□,很多朝代都明确地口口规定□□☆,只有在“罪无正条”的情况下☆☆□☆□,才能够口使口用“比”的方法☆☆☆□,在“罪有正条”的情况下☆☆□☆,司法口口者显然只能口做“类似于口演绎口性”的推导☆□☆。但是☆□□☆□,据学者口王侃考口口证□☆□□□,在唐律中☆☆□,广为使用的法律方法(举口重口明轻□☆☆☆□,举轻明重)仍然是“比附”的方法☆☆☆☆□。[20]口究其口口口口口原因☆□□,笔者认为□□□☆,还是由口于我国古代没有总结出完口口整的演绎推理理论☆□☆☆,因此学者们不能自觉地应用演绎方法□☆□,在许多案件中还是会不自口觉地诉诸比附的方法□☆□□,以求得案件的口判处结论□□□☆☆。并且□☆□☆,我们注口意到☆□☆□,后世口的司法者们在司法实践中对于如何恰当地使用“比附”的方法进行了总口结□☆☆☆☆,发展出了“比附”的原理☆☆□□。如在清代时□☆□,山东司的司法者明确地说道:“审理案件遇有例无明文原可比附他律定议□☆☆□,然必所引之条与本案事理切合□□☆,即或事理不一而彼此情罪事无二致方可原照定谳☆□□☆,庶不失为平允☆□☆。若不论其事理☆☆□☆,不酌其情罪☆☆☆,徒执一二句相似之文率定爰书□□□☆,殊失立法口本意☆☆☆□。”[21]由上口口观之□□☆,“比附”的方法是中国传统的法律实践中口最有代口口表性的方法☆□□☆。除了“类似于口涵摄口式口的推论”与“推类”这两种主导性的推理范式以口口外☆□□☆,中国古代的另一种重要的法律方法就是“经学(口诠释学)方法”□☆☆□,这种方法口其实起着“统摄”前两种方法的作口用□☆□。中国古代的司法人员在断案口时☆□□,不论有无明确的法律口规定□☆☆□,都可以直接口运用经学的精神作为断案的口依据☆☆☆☆□。虽然中国古代逻辑的发展水平不高□☆□☆,但是□☆□☆□,中国古代的诠释学水平非常之高☆☆□□,与西方相比毫不逊色□□□☆☆。中国古代的诠释经口典的方法就是“经学方法”□□□。[22]所谓经学方法不过是诠释经典的一种方法□□☆☆☆,它是由不同方法组成的方法论体系□□☆☆。如先秦时期☆□☆☆,解读经典的方法主要有故□□☆、传☆□□□、说□□□☆☆、解□☆□☆、记等体式□□☆。到了汉代□□☆,儒家学口者们发展口口出了一口口些口更为口口具体的解口释口口体口口例□☆☆□☆,即注☆□□☆□、微☆☆□□、笺☆☆□、训诂等等☆□☆□☆,其中口训诂口体对后世口影响最口大☆☆□□。作为经典解释方法的训诂体本身又由诂□☆☆、训☆☆□、传三口种口解释方口法组成□☆☆☆□,其中的“诂”就是考察某一语词在具口体语境中的口具体词义的方法;“训”则侧口重于分析语句的表达方式及其口语义□☆☆□,具体包括:串解语句口大意□☆☆☆、分析语法特征□□☆□□、描述修口辞口手法☆☆□☆,等等;“传”则注重在“诂”与“训”的基础上☆□□☆,体察诗文作口口口者的口情志□☆□☆,尽可能地发掘诗文所蕴含的丰富义理□☆☆☆,并将它引入“经世致用”的实口践之中☆□☆☆。从以上情形口看☆□□,汉代及其以前的经学诠释学主要侧重于追寻原典的客观含义☆☆□□,这与西方诠释口学发口展早期的施莱尔马赫☆□□☆☆、狄尔泰口的思想大致类似□☆□。到了宋明时口期□☆☆,经学诠释学的特点出现了很大的变化□☆☆☆□,宋明理学家们主要是借用解经这一形式来阐述自己的思想□☆□☆☆,他们在“疑古惑经”☆□□□☆、“舍传疑经”风气口的引导下☆☆□□,表现出口了明显的以口我为主的“易经致理”的倾向☆☆□□□。也就是说□□☆,宋明理学家们对于古代的经典是否口具有客口观的原口意表示怀疑□☆☆□□,他们借解经之便来阐发口自己的哲学观□□☆、道德观口以口及社会观□☆☆,目的是为了使得古老的经书口能够满足时代发展的需要☆☆☆☆□。中国经学的这一发展与西方诠释学后期的发展变化大致类似□☆☆☆。总体而言□☆□,作为一种解口读经典的方法☆□☆,诠释学的目的还是口为了“通经致用”□□☆☆,即一方面发口展口经典☆□□☆□,使得古老的经典在现代仍然能够保持强劲的生命力;另一方面是为了用口经典所包含的思想来指导今人口的实践☆☆□,以解决现口实的问题☆☆☆□□。由于儒家哲学是中国古代的官方哲学□☆□☆,中国古代的法律以及司法实践无一不受到儒家“经学”思想口的口口影口响□☆☆□☆。研究中国法制史的前辈陈顾远先生曾说:“中国法系所以独异于人者☆☆☆□,谓为因儒家思想在世界学术史上别具风采所致☆☆□☆□,亦非过言☆☆□□□。儒家之中心口思想在‘经’☆□□□,‘经’不特口口备人类行为之标准□☆□☆☆,抑且示法律制度之准绳☆☆□☆。故研究中国口法制者☆☆□,苟不考及儒家之‘经’□□☆☆☆,而仅涉口猎历口代之法制典章☆□☆☆☆,实无由窥其底蕴□☆□☆□。”[23]加之中国古代的口司口法官员大多出身儒生□☆☆☆☆,因此□☆□☆,他们日口常习用的“经学方法”必然对中国古代的法律实践口有着很大的影响☆□□。[24]据口学者考证☆☆□□,我国古代法律诠释活动滥觞于战国与口秦代□☆☆□,睡虎地秦简证实秦代已经具有了典型的答问式官方法条解释☆☆□☆□,这是我口国早期有代表性的注释活动☆□□☆。尽管法律口诠释活动最早可以追溯到先秦时期□☆☆☆,但真正形成法律诠释传统☆☆☆□,并逐渐产生比较固定的□☆□□、有体系的法律诠释方法及规则应该是在汉代之后☆☆☆□。从汉代开始☆☆□,在司法实口践中就盛口行“引经决狱”□☆□,这种断狱方式实际口上就是一种诠释学方法☆☆□□□,它要求司法口官吏在审理案件过程中☆□□□,以儒家经义作为分析案情☆☆☆□□、认定犯罪的根据□☆□☆,并按经义口的精神来解释与适用法律□☆☆。这种方法实际上是为了使得法律与国家的意识形态保口持内在一致□□□,它将法律看成是国家口用以维持秩序的口方法体系的一部分□☆☆□□,甚至口是口从属性的部分☆□□☆☆。汉之后□☆□,“引经决狱”方法为后口世各朝代所口因袭□□□☆,逐渐地口成为我国古代重要的法律方法之一☆☆☆□。[25]口综上所述☆□☆□□,中国传口统的法律方法主要口有“类似于涵摄的方法”☆☆□、推类口方法以及经学诠释学方法☆□□□□。在这三者之中☆☆☆,前两者大致相当于西方的法律推理方法□☆□☆,后者近似于西方的法律解释方法□☆□□☆。

   三□☆☆、现代法律方法体系的建构 在如何建构中口国现代法律方法体系的问题上□□□,学者口们主要有两种意见:一是“全盘西化论”;二是融合口论□□☆□。所谓全盘西化论□☆□☆,指的是全盘引进西方的法律方法☆☆□,完全摈弃中国传统的法律方法□☆□☆。理由主要有以下两点:第一□☆□☆☆,既然我们今天颁布的法律大多不过是西方法律的移植☆□☆,那么□□☆□□,在移植西方的法律制度时☆☆☆,自然应当同时引进与之相配套的适用方法☆☆☆□□,因为西方的法律文化是一个整体☆☆☆□,我们不仅应引进表层意义上的法律制度□☆□☆☆,而且应引进深层次的法律思维方式;第二□□□,中国传统法律方法本身口口发展不完善□☆☆□,并且具有太多的缺点☆☆☆□☆,因此□□☆☆☆,应当口完全抛口口弃☆□□□。持该观点口口的口口人☆□☆□,常常习惯于将中国传统的法律及其方法视为“落后”的代名词☆□☆□,而将西方的法律口及方法看口成是“先进”的□☆□□,如此☆☆□,抛弃口中国口传口统的法律方口法口似乎顺口理成章☆□☆□☆。支持口该口观点在当下口的中国虽属少数☆□□,但其影响力不口可小视□☆□☆。近代以来☆□□□☆,中国面对着强口势的西洋文口明“全盘西化”的论调此起彼伏☆□☆□,出现在各个领域□☆□☆□,但持这一观点的人无一口例外地在理论上遭到了严口厉的批判☆□□☆□,并且在实践中也难以前行□□☆☆□。因为无论在哪一思想领域□□□,“全盘西化”都是口口口口不可能的☆☆□☆☆。我国口是口一个有着悠久文明史的口国家□☆□□,对人类的文明做出了重大的贡献□☆☆□☆。在长期的历史过程中□☆□☆,我们积累了丰富的历史经验☆□☆,这些历史经验已经成为我们传统文化的一部口分☆☆☆□,深深地口影响着人们的行为与思维方式□☆☆□□,这些东西无法彻底口消除□□☆☆。我国的古代口法律也是人们生活经验的一种总结☆☆☆□,它深深地打上了文化的烙印☆□□,这些烙印是无法消除的□□□☆□。正如历史法学派所强调的□☆☆,法律是每口一个国家☆☆☆☆□、民族口生活经口验的一种总结☆□□,是民口族精神的一种体现□☆☆☆,我们不能简单地将某一国家的法律打上“落后的”或者“先进的”标记☆□□,因此☆☆□,在法口口律领域口全盘西化口是不可能的□☆□。虽然☆☆☆,我们口引进了大量的西方法律口制度☆□□□,但是□☆☆□☆,它们都经历了一个中国化的过程☆☆☆□。在实践中□☆□☆,我们常常发现这样一种现象:那些不符合中国国情的法律虽然被移植到了我国□□☆☆,但是□☆☆☆□,在实践中并没有得到很好的施行☆☆□☆☆,且没有发挥其应有的口作用□☆☆☆。正是基于以口上的理由☆□□□☆,国内的大多数学者都认为☆☆□,在建构我国现代法律方法体系时☆□☆,我们应当充分吸收本土资源与西方经验中的优点☆☆□,舍弃其缺点☆☆☆□。在肯口定了要“熔中西方法律方法于一炉”这一大前提之后□□☆,如果不小心的话□□☆,又可口能会口滑人谁口为主□□☆、谁为辅的争论之口中☆□☆□。笔者认为□☆☆☆□,我们有必要再一次回顾我口们前面口所设置的目标□□☆,即这一新的法律方法体系应当能够融合中西方的法律传统□□☆,连接过去☆□□☆□、现在和口口口将来□□□☆。因此□☆☆□□,在建构我国现代法律方法体系时☆□☆☆,应综合考虑口这样几个问题:第一☆□☆□,我国传统法律方法体系中口缺乏什口么;第二☆□☆,我们口目前迫切口需要什么;第三是世界范围内的法律方法发展的大势是什么☆☆☆☆。 如前所述□☆☆□☆,在我国传统法律方法口体系中☆□□☆,最为缺乏的是以逻辑方法为代表的形式理性方法□□□,其弊端在我国传统的法律实践中已经暴露口无遗□□☆☆☆。早在清末民初☆□☆☆☆,一些仁口人志士就口呼吁要引进西方的科学方法□☆☆☆☆,革新口传统文化☆☆☆☆□,这方面的先驱人物有严复☆□□☆☆、梁启超□☆☆、胡适☆☆☆☆、章士钊等☆☆□☆□。如在《口口口口原强》☆☆□、《政治学讲口义口》中☆□□,严复多次提到引进西方的形式口科学方法□☆□☆□,将其应用口于法学□☆□□、政治学研究☆□☆□,从而在口中国建立一种类似于西洋的政治法律科学□☆☆□。严复先口生言道:“此后吾口党之口言政治□□☆□,大抵不出内籀之口术☆☆□。而同时所为□□☆☆☆,有二种口功夫□□□,一是区别定名之事☆□□☆,一是考订沙汰口之口事☆□☆☆。盖不口为其前□☆□☆,将虽口有事实☆☆□□☆,而无纲纪;不为其后□☆□,将所口据口口口已误□□□☆☆,而立口例自非□□☆□。”[26]口梁启超口先生说口得更为明确☆☆□□□。在1918年11月24日的《国民公报口》中☆□☆☆□,梁启超发表口了“推理作用”一文□□☆☆。他认为☆☆□□☆,人与禽兽口的最大不同就在于人口能口够推理☆□☆,能够口口举一反三□□□,进行“完全的口口口推理”□☆☆。而大人物与大国民的最重要特征就是他们善于运用推理□☆☆□,推理非常娴熟与周密☆☆☆。他痛感口中华文明虽然久远□☆□□□,虽有自口己的口特长☆□☆,但是☆□☆,推理口方法不太完口备□□□。因此□□☆,他呼吁:“我期盼我青口口口口口年口诸君□□□☆,要知道这是现在我国人公共的毛病□□□□,这毛病口不口去☆□☆□□,在现今世口口界上绝不能生存☆□□,终究是要被淘汰的……我们个个要把我的推理良能☆□☆,常常操练到口极熟□□□☆。这种操练功夫□□☆□,无论在学校里头□☆☆,或是出来社口会上口做事☆☆□□,都很有机会应用□□□□☆。”[27]从民国时起☆☆☆□□,虽然西方的逻辑学已经登堂口口人室□□☆☆☆,进入了中国的大学讲堂☆□☆,一定程口度上发挥着提高中国新青年理性思维的作用□☆□,但实际上其效口果口并不口明显☆□☆□☆。因为逻辑学这种形式科学在20世纪30年代至40年代期间曾被作为形式主义的代表而遭到大肆批判☆□□☆☆,在“文革”期间更是口被口弃口置口一旁□☆□☆,导致逻辑学虽然传人中国有100多年的时间(如从明末逻辑学的初步传人算起☆□□,则时间更长)☆□□,但并没有从根本上起到革新中国传统思维方式的作用□□□☆。在法律领域同样如此□□☆☆☆。因此☆□□☆,建构中口国现代法律方法体系时□☆□☆☆,应重点补足中口国传统法律思维方式中的逻辑板块☆□□☆☆。这一做法实际上也是与西方法律方法发展的大势相一致的□□□☆□。西方现代法律的重要特点是重视程序□☆□□、重视形式☆□□☆,在法律方法上重口视形式理性☆□□,法官应该有较高的法口理学知识☆□□□☆,运用法律基本口原理□□□、基本精神来解决现实中各种复杂问题☆□☆☆□,因为法律不可能对每一特殊情况作出口口具体规定□☆☆□。[28]这就要求口法官在做出法律判断时必须有充足的理口由为支撑☆☆□□□,充分发挥逻辑等形式工具的作用□□☆□□。当然□☆☆□☆,由于我们所建构的是中国式口的口口现代法律方法体系☆□□,因此☆□□☆,对于我国传统法文化中的一些优秀的法律口方法不但口不能弃置不顾□□☆,而且应当以之为基础□☆□☆□。如前所述□☆□□☆,中国传统法律方法有着其内在的优点:它不拘泥于形式☆☆□,灵活口性比较强☆□☆□,注重实质正义的实口现☆□☆□,注重保持整个口社会调控体系的一致性□□☆。这些优点对于正义实现同样是重要的☆□☆□□。并且☆☆□□,由于我国传统的法律思口维方式已经内口化为中国法律文口化的口一部分□☆☆☆,甚至已经成为法官的“先人之见”☆□☆□□,因此□☆□☆,它也构成了口我们建构口口现代法口律方口法体系的基础☆☆□☆。此外□☆☆□☆,在建构现代法律口方法体系时□☆□☆☆,还应当参考系统论思想□□□☆☆。所谓系统□☆□,就是一个内在协调的整体☆□☆□,其要素之间口相互配合□□☆、相互补充□☆☆☆□。按照现代口系统理口论□☆□☆☆,一个系统应当具有可口靠性□☆☆、完全性□□☆、一致性☆□□、简单口性口口等特口点☆☆□。具体到建口构法律方法体系而言☆□□☆,法律方法体系的一口致性指口的口是无矛盾性☆□☆,其各要口素之间不存在矛盾☆□☆□□。法律方法体系的可靠性说的是其中的法律方法能够帮助口人们得出令人信服的结论☆☆☆☆。法律方法体系的完全性说的是其中的方法应当“够用”☆□☆☆☆。简单性口则口是口口口与“完全性”相反口的一种要求□□□☆,说的是组口成法律方法体系的各要素不能出现“冗余”的情况□☆□☆☆。从法律史的角度口看☆□□,每一个法系都发展出了符合自己需要的法律方法体系□☆□☆,其要素之间口口不仅不矛盾☆☆□,而且能够做到一定程度上的可靠性与口完全性□☆□☆。如在大陆口法口系□☆□□,由于法口典比较完备☆□□☆,因此□☆□□☆,其主要的法律方法口是“涵摄”的方法与法律解释口的方法☆☆☆,这两种方法相互配合□□☆□☆,基本上能够满足日常的法口律适用的需要□☆☆☆。在英口美法系□☆☆□,由于实行的是判例法☆□☆,因此□☆☆,就产生口了与之相适应的法律推理方法□□□☆,其中尤以归纳与类比最为重要□□□☆,法律解释只是起到了补充作用□□☆☆☆,法律解释口技巧不发达□☆□,这种体系也口具有可靠性□□☆☆☆、完全性的特点☆☆□□。我国是一个具有制口定法传统的国家☆□☆☆□,但是□□□☆☆,由于我国古代逻辑口思维不发达□☆□☆☆,因此☆□□□,法律的抽象口程度远远不够☆□□☆☆,没有能够建立起类似于罗马法那样的庞大的概念体系□☆□☆,在这种情况口下□□☆☆☆,我国的古口人发挥自己的智慧☆□☆□,在司法口实践中广泛地应用以经学诠释学口为主导□☆☆☆☆、以“比附”方法为主要推理口形式☆□☆、以“涵摄”方法为补充口口的法律方法体系☆☆☆。这一法律方法系统同样是完全的□☆☆□☆,但由于我国古代的法律方法系统中☆☆☆,逻辑方法不口发口达□☆□☆,这在法律实口践口中口口产生了口一系列恶口果□☆□☆,因此□□□,我们原有的法律方法系统在可靠性方面存在口一定的问题□☆□□☆。为此☆☆□☆,笔者认为□□☆,在建构我国现代法律方法体系口时☆□☆,应着重在“可靠性”方面下功夫重视引进西方的逻辑方法□□☆。综上所述☆☆□□□,笔者认为☆□□,我们要建构的口有中国特色的现代法律方法口体系应是以演绎逻辑方法为主导☆□☆☆☆、以其他法律方法(主要包括类推方法□☆□☆、法律解释方法与法律论证方法)为补充的一个系统□□☆。方法是无善无恶的☆□□□,每一种方法(以及体系)都有其固有的优点与缺口点☆□☆☆,如何最大限度地发挥其作用关键还在于运用方法的人□□☆。 注释:[1]这种做口法在很长的时间口里非常普遍☆□☆□☆。因为按古代哲学的三大技术学科(逻辑学☆☆□☆、语法学和辩证法)的分类来说□☆☆☆,诠释学长期隶属于逻辑学□□☆,是逻辑学的一个部分□☆☆。在亚里斯多德口的《工具论》中就有《解释篇》专门论述诠释理论□☆□☆。将诠释学看成是逻辑学的一部分□□☆☆☆,这种学科口定位一直沿用到18世纪□□□□☆,克里斯蒂安•沃尔夫口(christian wolf☆☆□□☆,1769-1854)在其《逻辑学》一书中还划出专门一章论述口诠释学□□☆☆,认为诠口释学是“关于那些使符号的意义得以认识的规则的科学(wissenschaft von regeln)”☆□□。 [2]paul v口ingradoff□□□☆,roman law in medieval europe□☆☆☆,oxford:university 口press☆□☆□,1929☆□□□,p.58. [3]参见口何口勤华:《中世纪西欧注释法学派述评》☆☆□☆☆,载《法律科学》1995年第5期☆□□☆。 [4]oliver w.holmes□☆□☆,jr.the common l口aw.1.boston:little brown company□□☆□☆,1923. [5]oliver 口w.holmes☆□□□□,jr.revie口口w of c.c.langdell☆□□,summary of the law of contracts.14☆☆☆□,american law review☆□□☆□,1880☆□☆☆□,pp口.233-234. [6][美]斯蒂文•j.伯顿:《法口律的道路口及口口其口口影口响》□□☆□☆,张芝梅□□□□、陈绪刚译□☆□□,北京大学口出版社2005年版☆□□,第170页☆□☆□。 [口口7]口口口口h.l.a.hart□□☆☆□,positivism 口and the separation o口f口 law an口d morals□☆□,essays in jurisprudence and philosophy□□□☆,1983☆☆□□,p.63. [8]有关非形式逻辑运动的发展口概况可参见阮松:《西方的非形式逻辑运动与我国逻辑的走向》☆□☆□☆,载《南口开学报》1996年第6期;崔清田□☆☆☆、王左立:《非形口式逻辑与批口判性思维》□□□☆,载《社会科学辑刊》2002年第4期☆□☆。 [9]对此□□☆□,严复有着口深刻口口的论述:“旧学之所口以多口无补者□☆☆□□,其外籀非不口为也□☆☆☆□,为之口又未尝不如法也□☆□,第其本者☆☆□□□,大抵口心成口之说□☆☆,持之似口有故□☆□,言之似成理□□□,媛姝者以古训以严之□☆☆□☆,初何尝取其公例而一考其所推概者之诚妄乎☆☆☆□□?此学术之所以多口诬□☆□☆☆,而国计口民口生之所以病也☆□□□□。中国九流之学……第若穷其最初之所据……则虽极思□☆□☆,有不能言其所以然口口者矣□□□☆□。无他☆☆☆□□,其例之立根于臆造□□☆☆☆,而非实测之口所会通故也□☆□。”参见严复:《穆勒名学》☆□☆☆,商务印书馆1981年版□☆□,第199页□☆□□。 [10]“杀盗是口否是杀人☆□☆☆?”这一问题在春秋战国时口代曾引起过激烈的争论☆☆☆☆☆,墨家☆☆□☆、儒家☆□☆□□、名家以及法家等学派口都曾讨论过这一问口题☆☆□☆。《荀子&口#8226;正名》口批评道:“‘杀盗口非杀口人’□□□□☆,此惑于用名以乱名者也☆☆□。”这一命题在后世各朝口各代的口法律中都有着某种显现□□□☆☆,近代著名学者梁启超☆☆☆□☆、胡适以口及章太炎口等对此命题都各有讨论□□☆☆☆。 [11]后人又称这种“侔式推论”为“附性法口推理”□☆□,类似于“在一个等式的两边同时加上同样的性质□□☆☆□,原先的等式仍然保持相等”□□☆□☆。如前提:象是动物□☆□,我们在口口处口于“是”两边的“象”与“动物”之前加上“大”这一性质☆□□☆,我们发现□☆□,得出口的口口口口口口口结论“大象是大动口物”仍然是可靠口的□□☆□☆。但是☆☆☆,从逻辑口的角度口看□☆☆□☆,这种结论不具口口有必然性☆☆□。为什么呢☆☆□☆?因为我们可以照葫芦画瓢:蚂蚁是动物☆□☆,我们显然不能说:大蚂蚁是大动物□☆□。附性法推理是一种具有中国特色的推理模式☆□☆□□,它与亚里士口多德所创立的□☆□☆☆、以外延为基础口的演绎逻辑显然不是口同质的东西□☆□。 [12]在哲学界(包括逻辑学界口)☆☆□□☆,学者口口们试图找出一个恰当的术语来刻画这种中国式的推理论式□☆☆,他们口大多口将之称为“推类”☆☆□☆☆,一方口口面使之口有别于逻辑口学中口的“类比推理”□☆□☆□,另一口方面又使之异于逻辑中的“推理”这一概念☆☆□□☆。可参口见崔清田:《中国逻辑的推类》□□☆,载《哲学与文化》(口第335期口)☆☆□□,台湾口五南图口书出版股份有限公司2003年版□□☆□,第55页□□□。 [13]李贤中:《中国哲学中“推理”思维口的特口性》☆□☆,载《哲学与文化》(第355期)☆□☆□□,台湾五南图书出版股份有限公司2003年版☆□☆,第96页□☆□□☆。 [口14]《荀子•非相》☆☆☆□。 [15]《口春秋繁露•玉杯》☆□□□☆。 [口16]《汉书&#口8226;司马迁传》☆☆☆□。 [17]参见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》☆□☆☆□,北京大学出版社2007年版☆□☆□□。 [18]《尚书•吕刑》□☆□☆。 [19]口《汉口书&#口8226;刑法志》☆□□☆□。 [20]口口王侃:《唐律中的类推不是“举重明轻”□☆☆,而是“比附”——与中口口口国法制史口诸书及〈中国刑法史〉作者商榷》□□☆□□,载《法学研究》1993年口第3期☆□☆☆□。今天的法学研究者们常常将“举重明轻”☆□□☆,“举轻明重”这两者看成是一种重要口口的法律解释方口法□☆□□,即当然解口释□☆☆。如果将之整理口为推理模式□□☆□☆,又被称为“当然推理”☆☆☆,它说的是:如果口法口律将轻的行为归属于禁止之列□☆□□☆,则重的行为更属于禁止之列;如果法律将重的行为归入了许可之列□☆☆☆,口☆口口☆口口则较之为轻的行为更属许可之列□☆☆□□。从本质口上看□☆☆□,这种唐律中广为使用的方法应当属于“比附”方法范畴□☆☆□☆。 [21]陈新宇:《从比附援口引到罪刑法定——以规则口的分析与案例口的论证为中心》□☆□,北京大学出版社2007年版☆□☆□,第36页□☆☆。 [22]主流的观点几乎口都将口中国古代的诠释学理解为“经学”☆□☆☆。如汪口耀南在口谈到中国古代注释史时□☆☆□□,几乎把口它和经学史相提并论□□□,参见汪耀口南:《注口释学口纲要》☆□☆□,语文出版社1997年版☆☆☆。同样☆☆☆□,董洪利对中国古代注释史的口研口究也是首口先从经注谈起☆☆☆□,同时也涉口及“其他口古籍的注释”☆☆☆☆。参见口董洪利:《古籍的阐口释》□□□☆☆,辽宁口教育出版社口1993年版□☆□。此外亦可参口见冯口浩菲:《中国训口诂学》☆□☆□□,山东大学出版口社1995年版☆□□☆。 [23]陈顾远:《中国口法制史口》□☆☆,中国书店1988年口版□□□☆☆,第53—55页☆□☆☆。 [24]关于中国口古代经学与法学的关口系☆☆☆□□,可参见吕志兴:《“春秋决狱”新探》□□☆□☆,载《西南师范大学学报(人文社科版)》2000年第5期☆□□。在这篇口文章中☆☆□,作者认为☆□☆□,“春秋决狱”一词应口该口口为“经学决狱”□☆☆□。还可参见王宏口治:《试论中国古代经学与口法学的关系》☆□□,载中国政法大学法律史研究院编:《中国法口律文化论集口》☆☆□□☆,中国政法大学出版社2007年版☆□☆☆☆。 [25]可参口见程树德:《九口朝口律考》□□☆☆,中华书局2003年版□☆☆☆□。据程树德考口证☆☆☆☆,除汉律中“引经决狱”现象非常突出口口以外□□☆□☆,在魏律□☆□☆、晋律□□□☆□、后魏律□☆□☆、北齐律☆□☆☆、后周律等古代口法律中口都普遍存在着“引经决狱”现象□☆□。 [26]严复:《严复集》☆□☆☆,中华书局1986年版☆□□☆□,第1243页☆☆☆□□。 [27]梁口启超:《推理作用口》□☆□□☆,载《国民口公报口》1918年11月24日第4版☆□☆□。 [28]郭道晖:《法理学的定位与使命》□☆☆,载《上海师范大口学学报(哲学社会科学版)》2007年第6期☆□□□。

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